转自：普通人的自由主义
2016年美国总统大选的几场辩论，里面最重要的问题，也许是这个，“选最高法院大法官，你会优先考虑什么条件？” 希拉里和川普分别提出了他们的看法，非常南辕北辙。希拉里说，“我要提名的最高法院大法官是可以了解这个世界怎么运作…..现在的最高法院走错了方向。我也想最高法院推翻之前的Citizens United的判决，把黑暗、不受监控的脏钱赶出政治…..我想要一个继续坚持Roe v. Wade和女人权利的最高法院，而且我想要一个坚持婚姻平权的最高法院。”
川普则说，“大法官Scalia, 伟大的法官，最近过世了。我们有个空缺，我想提名像Scalia大法官一样的法官。我其实已经有一个二十人的名单，都是很受人敬重，也让许多人很“漂亮”地审视过，大家，尤其是那些尊重美国宪法的人，都说好。……这些人也很尊重宪法第二修正案和其代表的意义。对我来说，很重要。”
这两个回答，代表了推动这两个候选人背后的意识型态。据调查，有四分之一投川普的美国人，主要理由是大法官的提名权，大法官的判决可以影响美国社会数十年，保守派可以为了大法官的提名权，而忍痛接受张扬的川普。举例来说，在进步和保守的美国争斗之间，堕胎问题，始终没有办法像台湾一样，一部「优生保健法」给政府硬推过就过，就变成社会的既定事实，而鲜少起大波澜。美国的宗教狂热派和女权极端主义，把堕胎权变成拚生死的议题，由于行政权和立法权在各州的政党更迭，堕胎一再在选举为主角，最后演变到由大法官释宪写成Roe v. Wade的判决，判决各州限制堕胎或是处罚堕胎违宪，正式让堕胎合法。这一判，就决定了四十五年来美国妇女的堕胎权，能不说最高法院的大法官是谁很重要吗?
但四十多年了，社会有不再回头地往前进，抛下这议题吗? 并没有。
这几天里根任内提名的Anthony Kennedy大法官宣布退休，给了川普提名第二个大法官的机会。Kennedy在这几年的判决，是所谓的摇摆票swing vote，有时站在左派这边，比如说同性结婚合宪的判决，就是Kennedy倒向左派自由派的结果，而Citizens United判决，允许企业不受限制的捐款政治人物，正是Kennedy倒向右派保守派的成就。意识型态「僵固」的其它八席，每次有争议性的案子，投票几乎都是四比四，Kennedy就变成关键的一票。但现在关键的一票要退休，川普加上在参议院占51席多数的共和党，一定会把保守派的法官弄进最高法院，从而改变最高法院现在中间偏右的局面，而在一、二十年内，都是稳固保守派占上风的情况。
左派自由派哭天抢地，因为这下子，不但Citizens United被推翻无望，Roe v. Wade还变得岌岌可危。川普竞选时，清清楚楚地把推翻堕胎权列为政见之一，他的二十人名单里，反对堕胎权的法官，为数不少。左派自由派一面酸言酸语的指控参议院多数党领袖Mitch McConnell立场不一致，因为欧巴马要提名大法官时，被McConnell挡下，说是要选总统了，要让最新的民意提名，那不是跛鸭的欧巴马该做的事，现在也要选举了，McConnell怎么不挡川普，到秋天期中选举完， 民主党可能夺回参院了，再让新民意决定大法官人选? 另一方面，左派自由派知道共和党不可能让步，所以又开始打宪法的主意，一如总统大选时，希拉里在普选拿比较多票，但输在选举人团票后，民主党也想废除选举人团制一样，这次也想修大法官终身职的制度，「限制」保守派控制最高法院的时间。
这就是左派自由派对宪法的看法了，他们都是「活宪法派」，living constitution，「宪法该与时俱进」，不能让两百多前的老古董，一成不变地限制社会发展。但这也是为什么，遵守宪法原意的「原宪派」，Originalists，很重要了。因为如果照左派自由派的作法，政治结果一有不顺心，就想改制度，那还算有宪法吗? 活宪法派一点都不谦卑，就像所有进步人士一样，「朕即王法」，只有他们的看法是对的，「历史发展的弧线」是站在他们这边，事情不照他们进步的方向前进，就是「走错了方向」，完全不是他们的问题。
而且，左派自由派对保守派有很严重的认知错误。
以Roe v. Wade为例，四十几年的实践，已经让堕胎权在美国社会生根，真正的保守主义者，不是读着圣经，拿着十诫当法律的死脑筋，能当上大法官，在人间数一数二祟隆的官职，更不可能是这种食古不化的老化石。他们会衡量，废弃Roe v. Wade，那将会是逆时势，而逆时势，不是保守主义。川普如果提名，参院并通过一个极为死硬的反堕胎大法官，现任的首席大法官John Roberts，就会是新的摇摆票，而挡住推翻Roe v. Wade的判决。
这也是为什么最高法院的组成，最好是保守派占多数的原因。司法作为政府和个人行为最后的仲裁者，大法官不该像政治人物一样，走在社会运动的最前面，而是该稳住社会的盲动、冒进，等到时机成熟了，再出马建立标竿。同性恋结婚权就是一个例子，从六零年代民权运动以来，LGBT的权利，一直都是在社会运动的最前面，但要到二十一世纪的第二个十年，美国社会才算可以接受这个事实，Kennedy投下的决定性一票，不是潮流的开创者，而是验证成果的定锤者，有这样缓慢的进程，同性恋结婚权，才不会变成总统一换就没有了的南柯一梦。
但我们真的可以靠着二百多年前写就的宪法，一直维持美国的富强繁荣吗? 建国先贤那个没有网络、电力、汽车时代的人，来到现在社会，吓都吓死了，你认为他们也有信心后代子孙可以一直捧着这套宪法吗? 而追根究底，宪法到底是个什么东西?
一个好的宪法，不是一个学理完整，文字漂亮的文件而已。不然你看德国的威玛宪法，多好的制度规划，多祟高的人权理念，通通都在里面，但希特勒一上台，威玛宪法就给废了。宪法光漂亮不管用。说实话，中华民国宪法，甚至中华人民共和国宪法，都是宏伟的文件，但独裁者就像修改衣服一样，一不合身，就改动宪法，宪政制度在这些地方、时代，只是个笑话。
这也是一个不完美的美国宪法完胜的地方。当我们看一场运动比赛，重点不是运动规则多謉异，为什么棒球一局是三人出局结束，为什么足球一场比赛一队是十一人，而是在这些既定的规则下，球队和球员，都在相同的规则下，尽力取胜。而不是任一方一旦落下风，就想改规则来满足自己的需求。美国宪法经过初期几十年，在开国群贤的努力下，变成一套不同党派都愿意遵守的规则，成为一个稳定的系统，所有国家的成员都以遵守宪法为最重要的法治传统，那这宪法就是好东西。
但美国宪法终究是不完美的，不该改吗?
这就要说到，美国宪法真正了不起的地方了。能否通过时间的考验，在制宪的时候没有人知道，所以我们不能期望任何一个国家，想要达到美国的富强繁荣，在制定一个类似美国宪法的文件前，就知道他们的宪法，可以长治久安。这个宪法真正了不起的地方，在于那是在特定的时空下，有一群了不起的人，做出超越他们自身的卓越行为和思想，所写下的宪法。麦迪逊、汉弥尔顿这两个主要的宪法建筑师，在行宪后，对宪法都有不满意的地方。力主联邦政府该有更集权能力的汉弥尔顿，想要代表行政权的总统拥有更大的权力，但宪法绑住了总统的手脚。而代表人民意志的杰佛逊、麦迪逊这些弗吉尼亚领袖，也不满联邦政府拿走了太多属于州的主权，但宪法也挡住了各州自行其是的绝对自由。
而这宪法可以超越这些伟大个人，正因为制定的时候，充满了妥协。个人自由和政府统治的妥协、联邦和州的权力划分的妥协、行政、立法和司法的三权分立妥协，甚至是北方废奴州和南方蓄奴州的妥协，都在这宪法里。但妥协本身没什么意义，妥协后面代表的「制衡」才是重点。制衡是对政府权力的制衡。当联邦政府拿走一点州的权力，如抽取关税时，那就是限制了州政府任意课税的自由，政府课税的权力得到制衡。而当总统取得权力可以否决法案的时候，也就同时在制衡立法机关可以进行多数暴力的民粹政治。
在美国宪法以前，除了英国有王权和民权的制衡外，地球上没有一个地方在谈制衡政府权力，因为没有个人自由的这种观念。普天之下，皆属皇土，人民皆为君主的附属品，政府的权力不在被制衡，而在如何更有效地被执政者利用。美国宪法完全超脱这种已经数千年的人类传统。
因为美国从殖民地开始，就是以个人自由为原则所建立的新大陆。所以在制宪的时候，各方在妥协的时候，心里的准则都是如何有秩序地保障并扩大个人自由，结果就是层层的政府权力制衡。当人身、财产、自由和追求幸福的权利，不会被政府任意夺走时，人民就可以真正尽己所长，真正地追求人生幸福。这才是美国富强繁荣的真正关键。
这样的宪法，要靠着相信宪法原意的「原宪派」大法官才能保得住。而很讽刺的，一天到晚把川普比为希特勒的左派自由派，却不知道川普的大法官提名，才是延续了不起的美国宪政制度的重要推手。
